Vergaberecht

Wer sich um öffentliche Aufträge bemüht, sollte sich zu vergaberechtlichen Fragen wegen der komplexen Materie kompetent beraten lassen. Die Gründe:

1. Der Staat als Einkäufer

Das Vergaberecht regelt die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber. Es geht also um den Einkauf von Bau- und Dienstleistungen sowie von freiberuflichen Leistungen durch die öffentliche Hand. Das Bundesverfassungsgericht definiert das Vergaberecht in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 als Gesamtheit der Normen, die ein Träger öffentlicher Verwaltung bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistung, die er zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigt, zu beachten hat.

Der Staat tritt als Einkäufer auf dem Markt auf. Im Gegensatz zu anderen Marktteilnehmern hat er keine Gewinnerzielungsabsicht und ist keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt. Aus diesem Grund ist das Vergaberecht notwendig, um einer Marktverzerrung vorzubeugen und gleichzeitig einen wirtschaftlichen Umgang mit den staatlichen Mitteln sicherzustellen.

2. Vergabegrundsätze

Das Vergaberecht wird von Vergabegrundsätzen beherrscht. Zu beachten sind insbesondere der Wettbewerbs-, der Transparenz- und der Gleichbehandlungsgrundsatz. Diese in § 97 GWB geregelten Grundsätze sind für den öffentlichen Auftraggeber verbindlich während des ganzen Vergabeverfahrens, er muss sie bei jeder Entscheidung beachten.

3. Systematik des Vergaberechts

Obwohl eine umfassende Vereinfachung des Vergaberechts immer wieder angekündigt wird, verfolgt der Gesetzgeber die Politik der kleinen Schritte: geändert wird nur das, was wegen zwingender europäischer Vorgaben geändert werden muss. Nach und nach entstand auf diese Weise ein für einen juristischen Laien schwer zu durchdringendes Normendickicht.

Das deutsche Vergaberecht ist zweigeteilt. Für die Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem geschätzten Wert, der unterhalb sogenannter Schwellenwerte liegt, gelten andere Vorschriften als ab den Schwellenwerten. Die Schwellenwerte sind in § 2 VgV festgehalten. Zum Beispiel für Bauaufträge liegt der Schwellenwert bei 5.278.000 Euro.

Ab den Schwellenwerten muss der deutsche Gesetzgeber den verbindlichen europäischen Vorgaben folgen. Deswegen unterscheidet sich das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte stark von dem Vergaberecht ab den Schwellenwerten. Alle Ausschreibungen ab den Schwellenwerten müssen europaweit bekannt gemacht werden. Es gibt jeweils unterschiedliche Vergabearten unterhalb und ab den Schwellenwerten. Unterhalb der Schwellenwerte gibt es keinen Primärrechtsschutz für die Bieter. Das heißt, die Bieter können nichts gegen eine falsche Entscheidung der Vergabestelle tun, sie können lediglich Schadensersatz verlangen.

Eine zusätzliche Schwierigkeit stellt das Kaskadenprinzip dar. Es existiert kein einheitliches Gesetz, das alle vergaberechtlich relevanten Regelungen enthält. Einige Normen sind im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalten. Das GWB verweist auf die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV). Die VgV verweist wiederum auf die Verdingungsordnungen: VOB/A (Teil A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen), VOL/A (Teil A der Verdingungsordnung für Leistungen) und VOF (Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen). Hinzu kommen landesrechtliche Vergabegesetze, Verwaltungsrichtlinien und Erlasse.

4. Verfahrensarten

Unterhalb der Schwellenwerte existieren drei Verfahrensarten: Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung und Freihändige Vergabe. Diese weisen jeweils Ähnlichkeiten mit dem Offenen Verfahren, Nichtoffenen Verfahren und Verhandlungsverfahren ab den Schwellenwerten. Neu hinzugekommen ist der Wettbewerbliche Dialog als neue Verfahrensart ab den Schwellenwerten.

Die Vergabestelle hat keine freie Auswahl. Grundsätzlich muss sie im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung bzw. eines Offenen Verfahrens vergeben. Beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen kann sie sich für andere Verfahrensarten entscheiden.

5. Rahmenvereinbarung

Eine Legaldefinition der Rahmenvereinbarung findet sich in § 3 Abs. 8 S. 3 VgV:

Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung mit einem oder mehreren Unternehmen, in der die Bedingungen für Einzelaufträge festgelegt werden, die im Laufe eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.

Insbesondere folgende Punkte müssen Vertragsbestandteil geworden sein:

• Verpflichtung zum Leistungsabruf
• Ausschließlichkeit der Leistungsbeziehung
• Festlegung künftiger Vertragspartner 

Bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung ist der öffentliche Auftraggeber genauso an die Vergabegrundsätze gebunden wie bei der Vergabe eines Einzelauftrags.

6. Public Private Partnership (PPP)

PPP, zu Deutsch „Öffentlich-Private Partnerschaft“ (ÖPP). Der Staat und die privaten Unternehmen wirken bei PPP-Projekten zusammen. Die öffentliche Hand strebt auf diese Weise die Entlastung des Haushalts an. Bei komplexeren Projekten ist oft das Know-How des Privaten ein großer Vorteil.Bei PPP-Projekten geht es beispielsweise um Bau und Betrieb (Facility Management) von Gebäuden, Sanierung von Schulen und Schwimmbädern, Abfallentsorgung usw. 7. PräqualifikationUm an einem Vergabeverfahren erfolgreich teilzunehmen, müssen die Bieter ihre Eignung nachweisen. Anstatt bei jedem Verfahren erneut Unterlagen über ihre Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit einzureichen, können sich die Bauunternehmen seit Neuem präqulifizieren. Das bedeutet, dass sie ihre Nachweise den Präqualifizierungsstellen zur Verfügung stellen, diese überprüfen dann die Eignung der Unternehmen entsprechend den Anforderungen des § 8 VOB/A. Der privatrechtlich geführte „Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V.“ (www.pq-verein.de) sammelt die Informationen von den Präqualifizierungsstellen und führt eine Liste präqualifizierter Unternehmen. Präqualifikation ist also eine auftragsunabhängige Eignungsprüfung. Nach erfolgter Präqualifikation muss der Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens lediglich eine Präqualifikationsbescheinigung vorlegen, er muss nicht für jede Ausschreibung sämtliche Unterlagen erneut vorbereiten. 8. Neues Vergaberecht/bevorstehende ReformenZum 01.11.2006 ist die Dritte Änderungsverordnung der Vergabeverordnung in Kraft getreten. Aufgrund dieser Novellierung hat die Europäische Kommission das Vertragsverletzungsverfahren eingestellt, das sie wegen der fehlerhaften Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien gegen die Bundesrepublik angestrengt hat.Nun werden weitere Reformschritte überlegt. Es existiert bereits ein erster Entwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (BMWi). Unklar ist, ob in diesem die Durchführung eines Nachprüfungsverfahren auch im Bereich unterhalb der Schwellenwerte vorgesehen ist. Angesichts des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006, der das Fehlen eines primären Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte für verfassungsgemäß erklärt, wird dies für unwahrscheinlich gehalten.

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