Ist meine GbR schon eine OHG?

Viele Unternehmensgründer entscheiden sich aufgrund des geringen Aufwands für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtsform. Ein Wechsel der Rechtform findet später oft nicht mehr statt – dies kann aber bei gewerblichen Tätigkeiten zu Problemen führen. Wann dies der Fall ist und wie dann zu handeln ist, erklärt Rechtsanwältin Viktoria Neun in unserem aktuellen Rat & Hilfe Artikel.

1. Die GbR als Gesellschaftsform

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als Gesellschaftsform ist der Startpunkt für viele Unternehmen. Man benötigt kein aufwendiges Gründungsprozedere beim Notar, noch nicht einmal einen schriftlichen Vertrag – es genügt, dass sich mindestens zwei Personen zur gemeinsamen Zweckverfolgung zusammenschließen. Der gemeinsame Zweck kann nahezu alles sein- in der Rechtsprechung gibt es Beispiele, dass schon das gemeinsame Planen und Buchen eines Urlaubs mit der Absprache, die Kosten untereinander aufzuteilen, zur Gründung einer GbR für diesen Zweck führt.

Auch der Zweck des gemeinsamen Ausführens einer gewerblichen Tätigkeit rechtfertigt die Wahl dieser Gesellschaftsform – allerdings nur bis zu einem gewissen Umfang. Sobald die Voraussetzungen eines Handelsgewerbes vorliegen, ist die Gesellschaft automatisch als offene Handelsgesellschaft (OHG) zu qualifizieren, mit der Folge, dass die Regelungen des Handelsgesetzbuchs (HGB) für diese Gesellschaftsform greifen, auch wenn die Gesellschaft sich selbst noch als GbR bezeichnet. Hierzu gehören die umfangreichen Pflichten eines Kaufmanns, beispielsweise die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB. Wenn Waren bei Lieferung nicht unmittelbar kontrolliert und eventuelle Mängel gerügt werden, so gelten diese Waren als genehmigt und damit zunächst als mangelfrei.

2. Voraussetzung einer OHG: Das Handelsgewerbe

Ein Handelsgewerbe (und damit eine OHG) liegt automatisch vor, wenn zum einen eine gewerbliche Tätigkeit ausgeführt wird und zum anderen ein gewisser Umfang im Hinblick auf Umsatz, Betriebsvermögen etc. erreicht wird. Selbstverständlich kann eine OHG auch durch bewusste Neugründung entstehen.

Eine gewerbliche Tätigkeit ist jede erlaubte selbständige Tätigkeit, die planmäßig, für eine gewisse Dauer und zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird und kein freier Beruf i.S.d. § 18 I Nr. 1 EStG ist. Zu den freien Berufen zählen typischerweise Berufe wie Arzt, Rechtsanwalt und Architekt. In § 18 I Nr. EstG findet sich eine Liste der Berufe, die grundsätzlich als freie Berufe zu qualifizieren sind.

Ein Gewerbe wird dann zum Handelsgewerbe, wenn der Betrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 II HGB). Entscheidend ist allein, ob eine kaufmännische Einrichtung objektiv erforderlich ist, nicht, ob diese tatsächlich vorliegt. Für die Abgrenzung wird das Gesamtbild des Betriebes herangezogen. Relevant sind insbesondere die Vielfalt der Erzeugnisse und Leistungen, das Umsatzvolumen, das Anlage- und Betriebskapital, die Zahl und Funktion der Mitarbeiter sowie Größe, Anzahl und Organisation der Betriebsstätten. Gesetzlich festgelegte bezifferte Grenzwerte gibt es nicht, in der Praxis haben sich aber Orientierungskriterien herausgebildet. Erzielt ein Unternehmen einen Umsatz von mehr als 250.000 €, hat mehr als mehr als fünf Beschäftige oder ein Betriebsvermögen mit mehr als 120.000 € Verkehrswert, liegt eine Qualifizierung als Handelsgewerbe nahe. Diese Grenzen erreichen viele Betriebe nach verhältnismäßig kurzer Zeit.

3. Was ist zu tun, wenn meine „GbR“ die Voraussetzungen einer Handelsgesellschaft erfüllt?

Sobald ein Handelsgewerbe vorliegt, ist die GbR automatisch und ohne weiteres Zutun eine OHG und muss auch als solche bezeichnet werden. Ab diesem Zeitpunkt besteht eine Pflicht zur Eintragung des Unternehmens im Handelsregister.

Wenn ein Unternehmen trotz Eintragungspflicht nicht eingetragen ist, kann es passieren, dass das Registergericht die Eintragung durchsetzt, wenn Sie vom Vorliegen der Voraussetzungen Kenntnis erlangt Zwangsgelder und Strafen, häufig im vierstelligen Bereich, gegen Sie verhängt und die Eintragung erzwingt.

Es ist daher in jedem Fall empfehlenswert, sich bereits bei Gründung eines Unternehmens Gedanken über die weitere Entwicklung zu machen. Insbesondere sind die oben genannten Orientierungskriterien zu beachten, um den Zeitpunkt einer Eintragungspflicht nicht zu verpassen.